Por
Miguel Ángel Bustos Vásquez
CONSIDERACIONES GENERALES:
Fue sancionada y publicada la Ley 1231, por medio de la cual
“se unifica la factura [1] como título valor”, y agrega su encabezado,
“como mecanismo de financiación para el micro, pequeño y mediano empresario, y se dictan otras disposiciones”, la cual empieza a regir a partir del 17 de octubre de 2008.
Esta intención de brindarle posibilidades de liquidez a los micro, pequeños y medianos empresarios, a través del mecanismo del
factoring, genera la posibilidad de obtención de recursos líquidos a través de la negociación de las facturas, lo cual conlleva un costo asociado que corresponde a la rentabilidad del comprador de la factura; pero ignora el legislador que esta figura ha estado disponible en el mercado desde hace varios años como una posibilidad, sin necesidad de modificar las normas existentes. Los micro, pequeños y medianos empresarios siempre han podido desarrollar mecanismos de liquidez a través de la figura del
factoring, incluso con las denominadas
facturas de venta.
Esta intención puede llegar a generar dificultades en el desarrollo de las operaciones comerciales, al haberle impreso la categoría de TÍTULO VALOR a todas las facturas, que no afectarán sólo a los micro, pequeños y medianos empresarios, sino a todos los comerciantes y a quienes por el desarrollo de su actividad económica, se encuentre obligado a expedir facturas.
En el siguiente cuadro se comparan las normas que han venido rigiendo la materia relacionada con las facturas cambiarias de compraventa, y las nuevas disposiciones:
CÓDIGO DE COMERCIO ACTUAL
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LEY 1231 DE 2008 (17 de julio)
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Art. 772._ Factura cambiaria de compraventa es un título valor que el vendedor podrá librar y entregar o remitir al comprador.
No podrá librarse factura cambiaria que no corresponda a una venta efectiva de mercaderías entregadas real y materialmente al comprador. | Artículo 1°. El artículo 772 del Decreto 410 de 1971, Código de Comercio, quedará así:Factura es un título valor que el vendedor o prestador del servicio podrá librar y entregar o remitir al comprador o beneficiario del servicio.
No podrá librarse factura alguna que no corresponda a bienes entregados real y materialmente o a servicios efectivamente prestados en virtud de un contrato verbal o escrito.
El emisor vendedor o prestador del servicio emitirá un original y dos copias de la factura. Para todos los efectos legales derivados del carácter de título valor de la factura, el original firmado por el emisor y el obligado, será título valor negociable por endoso por el emisor y lo deberá conservar el emisor, vendedor o prestador del servicio. Una de las copias se le entregará al obligado y la otra quedará en poder del emisor, para sus registros contables.
Parágrafo. Para la puesta en circulación de la factura electrónica como título valor, el Gobierno Nacional se encargará de su reglamentación. |
| Art. 773._ Una vez que la factura cambiaria sea aceptada por el comprador, se considerará, frente a terceros de buena fe exenta de culpa que el contrato de compraventa ha sido debidamente ejecutado en la forma estipulada en el título. | Artículo 2°. El artículo 773 del Decreto 410 de 1971, Código de Comercio, quedará así:Aceptación de la factura. Una vez que la factura sea aceptada por el comprador o beneficiario del servicio, se considerará, frente a terceros de buena fe exenta de culpa que el contrato que le dio origen ha sido debidamente ejecutado en la forma estipulada en el título.
El comprador o beneficiario del servicio deberá aceptar de manera expresa el contenido de la factura, por escrito colocado en el cuerpo de la misma o en documento separado, físico o electrónico. Igualmente, deberá constar el recibo de la mercancía o del servicio por parte del comprador del bien o beneficiario del servicio, en la factura y/o en la guía de transporte, según el caso, indicando el nombre, identificación o la firma de quien recibe, y la fecha de recibo. El comprador del bien o beneficiario del servicio no podrá alegar falta de representación o indebida representación por razón de la persona que reciba la mercancía o el servicio en sus dependencias, para efectos de la aceptación del título valor.
La factura se considera irrevocablemente aceptada por el comprador o beneficiario del servicio, si no reclamare en contra de su contenido, bien sea mediante devolución de la misma y de los documentos de despacho, según el caso, o bien mediante reclamo escrito dirigido al emisor o tenedor del título, dentro de los diez (10) días calendario siguientes a su recepción. En el evento en que el comprador o beneficiario del servicio no manifieste expresamente la aceptación o rechazo de la factura, y el vendedor o emisor pretenda endosarla, deberá dejar constancia de ese hecho en el título, la cual se entenderá efectuada bajo la gravedad de juramento.
Parágrafo. La factura podrá transferirse después de haber sido aceptada por el comprador o beneficiario del bien o servicio. Tres (3) días antes de su vencimiento para el pago, el legítimo tenedor de la factura informará de su tenencia al comprador o beneficiario del bien o servicio. |
Art. 774._ La factura cambiaria de compraventa deberá contener además de los requisitos que establece el artículo 621, los siguientes:
1o) La mención de ser “factura cambiaria de compraventa”;
2o) El número de orden del título;
3o) El nombre y domicilio del comprador;
4o) La denominación y características que identifiquen las mercaderías vendidas y la constancia de su entrega real y material;
5o) El precio unitario y el valor total de las mismas, y
6o) La expresión en letras y sitios visibles de que se asimila en sus efectos a la letra de cambio.
La omisión de cualquiera de estos requisitos no afectará la validez del negocio jurídico que dio origen a la factura cambiaria, pero ésta perderá su calidad de título valor. | Artículo 3°. El artículo 774 del Decreto 410 de 1971, Código de Comercio, quedará así:Requisitos de la factura. La factura deberá reunir, además de los requisitos señalados en los artículos 621 del presente Código, y 617 del Estatuto Tributario Nacional o las normas que los modifiquen, adicionen o sustituyan, los siguientes:
1. La fecha de vencimiento, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 673. En ausencia de mención expresa en la factura de la fecha de vencimiento, se entenderá que debe ser pagada dentro de los treinta días calendario siguientes a la emisión.
2. La fecha de recibo de la factura, con indicación del nombre, o identificación o firma de quien sea el encargado de recibirla según lo establecido en la presente ley.
3. El emisor vendedor o prestador del servicio, deberá dejar constancia en el original de la factura, del estado de pago del precio o remuneración y las condiciones del pago si fuere el caso. A la misma obligación están sujetos los terceros a quienes se haya transferido la factura.
No tendrá el carácter de título valor la factura que no cumpla con la totalidad de los requisitos legales señalados en el presente artículo. Sin embargo, la omisión de cualquiera de estos requisitos, no afectará la validez del negocio jurídico que dio origen a la factura.
En todo caso, todo comprador o beneficiario del servicio tiene derecho a exigir del vendedor o prestador del servicio la formación y entrega de una factura que corresponda al negocio causal con indicación del precio y de su pago total o de la parte que hubiere sido cancelada.
La omisión de requisitos adicionales que establezcan normas distintas a las señaladas en el presente artículo, no afectará la calidad de título valor de las facturas. |
Art. 777._ Cuando el pago haya de hacerse por cuotas, las facturas contendrán, además:
1o) El número de cuotas;
2o) La fecha de vencimiento de las mismas, y
3o) La cantidad a pagar en cada una.
Parágrafo._ Los pagos parciales se harán constar en las facturas indicando, así mismo, la fecha en que fueren hechos, y el tenedor extenderá al deudor los recibos parciales correspondientes. | Artículo 4°. El artículo 777 del Decreto 410 de 1971, Código de Comercio, quedará así:Pago por cuotas de la factura. Contenido Adicional. Cuando el pago haya de hacerse por cuotas, las facturas contendrán además:
1. Número de cuotas.
2. La fecha de vencimiento de las mismas.
3. La cantidad a pagar en cada una.
Parágrafo. Los pagos parciales se harán constar en la factura original y en las dos copias de la factura, indicando así mismo, la fecha en que fueren hechos y el tenedor extenderá al deudor los recibos parciales correspondientes. No obstante, podrán utilizarse otros mecanismos para llevar el registro de los pagos, tales como registros contables o cualquier otro medio técnicamente aceptado.
En caso de haberse transferido la factura previamente a los pagos parciales, el emisor, vendedor, prestador del servicio o el tenedor legítimo de la factura, deberá informarle de ello al comprador o beneficiario del servicio, y al tercero al que le haya transferido la factura, según el caso, indicándole el monto recibido y la fecha de los pagos. |
| Art. 779._Se aplicarán a las facturas cambiarias en lo pertinente, las normas relativas a la letra de cambio. | Artículo 5°. El artículo 779 del Decreto 410 de 1971, Código de Comercio, quedará así:Aplicación de normas relativas a la letra de cambio.Se aplicarán a las facturas de que trata la presente ley, en lo pertinente, las normas relativas a la letra de cambio. |
| Artículo 6°. Transferencia de la factura. El vendedor o prestador del servicio y el tenedor legítimo de la factura, podrán transferirla a terceros mediante endoso del original.
La transferencia o endoso de más de un original de la misma factura, constituirá delito contra el patrimonio económico en los términos del artículo 246 del Código Penal, o de las normas que lo adicionen, sustituyan o modifiquen.
Parágrafo. El endoso de las facturas se regirá por lo dispuesto en el Código de Comercio en relación con los títulos a la orden. |
| Art. 778._ La no devolución de las facturas cambiarias en un plazo de cinco días a partir de la fecha de su recibo, se entenderá como falta de aceptación. | Artículo 7°. El artículo 778 del Decreto 410 de 1971, Código de Comercio, quedará así:Obligatoriedad de aceptación del endoso.Con el solo hecho de que la factura contenga el endoso, el obligado deberá efectuar el pago al tenedor legítimo a su presentación.
Únicamente para efectos del pago, se entiende que el tercero a quien se la ha endosado la factura, asume la posición del emisor de la misma.
En ningún caso y por ninguna razón, podrá el deudor negarse al pago de la factura que le presente el legítimo tenedor de la misma, salvo lo dispuesto en el artículo 784 del presente código.
Toda estipulación que limite, restrinja o prohíba la libre circulación de una factura o su aceptación, se tendrá por no escrita. |
| Artículo 8°. Prevención de lavado de activos. Las personas naturales o jurídicas que presten servicios de compra de cartera al descuento deberán verificar la procedencia de los títulos que adquieran. En todo caso, el comprador o beneficiario del servicio queda exonerado de responsabilidad por la idoneidad de quienes actúen como factores.
Quienes actúen como factores adoptarán medidas, metodologías y procedimientos orientados a evitar que las operaciones en que intervengan puedan ser utilizadas, directa o indirectamente, como instrumento para el ocultamiento, manejo, inversión o aprovechamiento de dinero u otros bienes provenientes de actividades delictivas o destinados a su financiación; o para dar apariencia de legalidad a las actividades delictivas o a las transacciones y fondos vinculados con las mismas; o para el lavado de activos y/o la canalización de recursos hacia la realización de actividades terroristas; o para buscar el ocultamiento de activos provenientes de dichas actividades.
Deberá informarse a las autoridades competentes sobre cualquier operación sospechosa de lavado de activos o actividad delictiva. En todo caso, las empresas de factoring, deberán sujetarse a lo regulado por el artículo 103 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Solamente podrán prestar servicios de compra de cartera al descuento las empresas legalmente organizadas e inscritas en la Cámara de Comercio correspondiente.
Parágrafo 1°. Para todos los efectos legales, se denomina factor a la persona natural [2] o jurídica que preste los servicios de compra de cartera al descuento, al cual no le son aplicables las disposiciones vigentes sobre Preposición, contenidas en el presente código. |
| Artículo 9. De transición.- Las facturas cambiarias de compraventa de mercancías y de transporte, libradas bajo el imperio de la legislación que se deroga, subroga o modifica, conservarán la validez y los efectos reconocidos en dicha legislación. |
FACTURA CAMBIARIA DE COMPRAVENTA
Ya se han escuchado y visto planteamientos en el sentido de afirmar que fue “derogada” la factura cambiaria de compra venta. Creemos que esto no es así. Lo que ha existido con la expedición de la ley 1231 de 2008, es una “modificación” a la institución jurídica, toda vez que las nuevas “facturas”, a pesar de ya no llamarse de “compra venta”, siguen manteniendo sus características de cambiarias.
Así, la ley 1231 modificó las normas relacionadas con la
factura cambiaria de compraventa, al variar el texto del artículo 772 del Código de Comercio, y darle el carácter de título valor a la
FACTURA, simple y llanamente. Se llega a esta conclusión, teniendo en cuenta que los artículos 772, 773 y 774 que regulan esta materia, fueron modificados, definiendo como título valor a la
FACTURA.
Obsérvese que la factura cambiaria de compraventa se ha constituido en título valor únicamente respecto de la venta de
bienes, mientras que dentro de este nuevo marco legal, la
factura, se constituye en título valor por la venta de
bienes entregados real y materialmente, y de
servicios efectivamente prestados, sin importar si se derivan de un contrato verbal o escrito.
La emisión de facturas cambiarias de compraventa ha venido generando algunas dificultades desde el punto de vista de las exigencias tributarias, pues es habitual que el comprador del bien exija que le sea entregado el original de la factura, considerando que así se cumple el requisito señalado en el primer inciso del artículo 617 el Estatuto Tributario, es decir el de
“entregar el original de la misma”, sólo que esta norma se refiere a las
facturas de venta. Así, si el emisor de la factura cambiaria de compraventa entrega el original, se queda sin título valor, que en caso de querer hacerlo exigible por la vía judicial, no podría.
Pues bien, el artículo 1º de la ley 1231 ha dispuesto que el vendedor o prestador del servicio, emita un original y dos copias, conservando para sí el original como título valor, una copia para fines contables y la otra copia para su cliente. Es importante recomendar que el original sea conservado con las medidas de seguridad y de custodia física necesarias, hasta tanto se obtenga el pago total de la obligación o hasta el momento en que se endose a favor de un tercero comprador del título.
Igualmente es recomendable que para efectos contables, como un mecanismo de control adicional, se registren en las cuentas de orden descritas en las normas de
contabilidad [3]vigentes.
¿FUE DEROGADA LA FIGURA DE LA FACTURA DE VENTA?.
No. Se debe pensar todo lo contrario. La ley 1231 de 2008 no se pronunció en el sentido de modificar el artículo 617 del Estatuto Tributario sino, por el contrario, ordena que
“la factura deberá reunir, además de los requisitos señalados en los artículos 621 del presente Código, y 617 del Estatuto Tributario…”, lo que quiere decir que
todas las facturas,
para que tengan la calidad de título valor y puedan ser utilizadas para fines tributarios, deben denominarse FACTURA DE VENTA, para dar cumplimiento al literal a) del artículo 617 señalado:
“Estar denominada expresamente como factura de venta”.
Vale la pena anotar que los artículos del Código de Comercio que hacen mención a la FACTURA CAMBIARIA DE TRANSPORTE, (775 y 776), pareciera que no fueron modificados. Pero es necesario comentar lo que señala el
parágrafo del artículo 776, que dice:
“A esta factura se aplicará lo dispuesto en el artículo 773 y en el inciso final del artículo 774”. Es claro entonces que con este texto, las FACTURAS CAMBIARIAS DE TRANSPORTE, sufren modificaciones, toda vez que, en lo relacionado con el artículo 773, el primer inciso se conserva, salvo por la modificación de la expresión
“factura cambiaria” (actual) a
“factura” (ley 1231); pero deberá aplicarse el contenido de los dos incisos siguientes y el parágrafo.
En cuanto a la remisión que hace el artículo 776 del actual ordenamiento, al
“inciso final del artículo 774”, tenemos que la actual redacción señala:
“La omisión de cualquiera de estos requisitos no afectará la validez del negocio jurídico que dio origen a la factura cambiaria, pero ésta perderá su calidad de título valor”; mientras que el nuevo texto ordena:
“La omisión derequisitos adicionales que establezcan normas distintas a las señaladas en el presente artículo, no afectará la calidad de título valor de las facturas”. Dentro de la sana lógica, el texto que debe considerarse como remisión que hace el artículo 776 al 774, es el contenido en el segundo inciso del nuevo texto:
“Sin embargo, la omisión de cualquiera de estos requisitos, no afectará la validez del negocio jurídico que dio origen a la factura”.
Se resalta que el texto actual del inciso final del artículo 774, señala que la omisión de tales requisitos, no afecta la validez del negocio jurídico, pero conlleva a que la factura
“perderá su calidad de título valor”; a su paso, el nuevo texto da a entender lo mismo, respecto de los requisitos contenidos en la ley 1231 de 2008, pero si se omiten requisitos contemplados en normas distintas,
“no afectará la calidad de título valor de las facturas”.
Como conclusión, podríamos decir que para fines tributarios, la
factura de venta debe cumplir con los requisitos señalados en el artículo 617 del Estatuto Tributario, independientemente de si cumple los demás requisitos para tener el carácter de título valor. Es decir, todas las facturas que tienen la calidad de título valor, sirven para efectos tributarios; pero pueden existir facturas que sirvan para fines tributarios, pero no para hacerse exigibles como título valor.
REQUISITOS DE LAS FACTURAS PARA QUE SE CONSIDEREN TÍTULO VALOR:
A partir del 17 de octubre de 2008, fecha en la cual entrará a regir la ley 1231 de 2008, los siguientes serán los requisitos de las
FACTURAS, salvo las cambiarias de transporte:
Requisitos comunes según el artículo 621 del Código de Comercio:
- La mención del derecho que se incorpora; es decir, el crédito derivado de la operación de venta del bien o servicio de que se trate.
- La firma de quien lo crea, es decir, del vendedor del bien o prestador del servicio, la cual puede sustituirse, bajo la exclusiva responsabilidad del emisor, por un signo o contraseña de impresión mecánica.
Requisitos según el artículo 617 del Estatuto Tributario:
La exigencia de
“entregar el original”, contemplada en el primer inciso de este artículo, la consideramos derogada toda vez que la ley 1231 ha establecido que el emisor conserve el original, y su artículo 10
Vigencia y derogatorias”, la está derogando tácitamente por ser contraria a su propio ordenamiento.
Los requisitos son:
- Estar denominada expresamente como factura de venta.
- Apellidos y nombre o razón social y número de identificación tributaria NIT [4] del vendedor o de quien presta el servicio.
- Apellidos y nombre o razón social y número de identificación tributaria NIT del adquirente de los bienes o servicios, junto con la discriminación del IVA [5] pagado.
- Llevar un número que corresponda a un sistema de numeración consecutiva de facturas de venta.
- Fecha de su expedición. Con este requisito perdería vigencia parcial el último inciso del artículo 621 del Código de Comercio: “si no se menciona la fecha y el lugar de creación del título, se tendrán como tales la fecha y el lugar de su entrega”. La parte resaltada queda derogada.
- Descripción específica o genérica de los artículos vendidos o servicios prestados.
- Valor total de la operación.
- Nombre o razón social y NIT del impresor de la factura.
- Indicar la calidad de retenedor del impuesto sobre las ventas.
Los requisitos de las letras a, b, d y h, deben estar impresos a través de medios litográficos, tipográficos o técnicas industriales de carácter similar. Si la impresión se realiza mediante un sistema de facturación por computador o máquinas registradoras, se entienden cumplidos estos requisitos.
Es necesario detenernos, además de los requisitos que se acaban de enunciar, en los otros requisitos de las
facturas, para que sean aceptadas como título valor:
- Los bienes deben ser entregados real y materialmente y/o los servicios efectivamente prestados.
Sea lo primero decir, que cualquier factura que se libre sin que los bienes hayan sido entregados real y materialmente o los servicios no hayan sido prestados, carecen de uno de los requisitos de la esencia de esta clase de títulos valores y por lo tanto no generarán los efectos de éstos.
Según el artículo 2º de la ley 1231 de 2008, que modifica el artículo 773 del Código de Comercio,
“deberá constar el recibo de la mercancía o del servicio por parte del comprador del bien o beneficiario del servicio, en la factura y/o en la guía de transporte según el caso, indicando el nombre, identificación o la firma de quien recibe, y la fecha de recibo. El comprador del bien o beneficiario del servicio no podrá alegar falta de representación o indebida representación por razón de la persona que reciba la mercancía o el servicio en sus dependencias, para efectos de la aceptación del título valor”. (he resaltado)
Se diferencian entonces dos hechos: uno, el de la comprobación del recibo de la mercancía o la prestación del servicio; y dos, la aceptación de la factura por parte del comprador.
Nos referiremos al primero. Señala la norma que quien recibe la mercancía hará constar el recibo de la mercancía con su
“nombre, identificación o la firma”. Es decir, la norma permite que sea una u otra la manera de aceptar que la mercancía fue recibida o el servicio prestado efectivamente. Lo ideal sería que no existiera la disyunción
“o”, sino la conjunción
“y”, pues dejar la posibilidad de ser el “nombre” o la “identificación”, o peor aún, la “firma”, el que deja la constancia puede escribir un nombre que no necesariamente sea el de él, o sólo un número de cédula que será necesario entrar a comprobar de quién es, o lo más grave, una firma, que en el lenguaje coloquial de nuestra cultura puede denominarse un “chulo” y ¿eso sería suficiente?. Y si la mercancía llega incompleta o deteriorada o no llega, pues el comprador
no podrá alegar falta de representación o indebida representación por razón de la persona que reciba la mercancía o el servicio en sus dependencias, de tal suerte que los compradores deberán ejercer estrictos controles y asignar las personas que tienen atribuciones para la recepción de mercancías o aceptación de servicios prestados, pues después no podrán alegar en su favor este tipo de fallas administrativas.
- Aceptación expresa del contenido de la factura.
Ordena el mismo artículo 2º de la ley 1231 de 2008:
“El comprador o beneficiario del servicio deberá aceptar de manera expresa el contenido de la factura, por escrito colocado en el cuerpo de la misma o en documento separado, físico o electrónico”.
La redacción termina siendo un poco confusa cuando señala
“por escrito colocado en el cuerpo de la misma o en documento separado, físico o electrónico”. Pareciera que se tuviera que señalar estipulaciones adicionales a un simple “ACEPTADA” y la correspondiente identificación
y firma del obligado (comprador). Pero no creemos necesario algún ritualismo especial adicional, salvo que la aceptación sea en escrito separado, en donde obviamente habrá de hacerse mención a la factura que se está aceptando y a sus condiciones.
Si la aceptación se realiza por algún medio electrónico (p. ej. correo electrónico), se generan riesgos importantes, pues a través de este medio cualquier persona desde cualquier computador, podría “aceptar” una factura comprometiendo a la empresa obligada. Debieran existir otros mecanismos electrónicos como p. ej., la asignación de una clave por parte del emisor al obligado, para que éste, a través de un funcionario delegado para este fin, “acepte” la factura y quede el registro electrónico encriptado, con las seguridades que ello conlleva. Pero ¿los micro, pequeños y medianos empresarios están preparados para adoptar esta tecnología?
Pero, ligando este aspecto de la
aceptación con el de recibo de la mercancía o del servicio prestado comentado en el numeral anterior, por lo que es necesario volver al texto final del inciso segundo del artículo 2º de la ley 1231:
“El comprador del bien o beneficiario del servicio no podrá alegar falta de representación o indebida representación por razón de la persona que reciba la mercancía o el servicio en sus dependencias, para efectos de la aceptación del título valor”. (la subraya y la negrilla son mías).
Si para efectos de la aceptación del título valor, el comprador no puede alegar falta de representación o indebida representación por razón de la persona que reciba, significa que quien está recibiendo la mercancía o la factura que detalla el servicio prestado,
también está aceptando la factura. Es decir que si en una empresa es la recepcionista la que recibe una factura, la sella y escribe una firma en ella, ¿está aceptando la factura?. Según el texto legal, sí, lo cual resulta de extrema gravedad, pues el librador podría ejecutar el cobro por la vía judicial, y el obligado estaría en serias dificultades para comprobar que no “aceptó” la factura.
Insistimos en que este marco normativo impone la necesidad de tener un control estricto por parte de los compradores de bienes o beneficiarios de servicios, sobre el recibo de las facturas y su posterior aceptación, porque debe recordarse que con la aceptación de la factura, el contrato de compraventa que le dio origen ha sido ejecutado en debida forma, razón por la cual el tenedor del título, bien sea el emisor o su endosatario, podrán exigir el cobro.
- La factura se considera irrevocablemente aceptada si no se reclama contra su contenido.
Ahora, aun habiéndose recibido la mercancía o el servicio, y la factura haya sido firmada, o escrito un nombre o una identificación, el comprador o beneficiario del servicio puede reclamar contra su contenido,
“bien sea mediante devolución de la misma y de los documentos de despacho, según el caso, o bien mediante reclamo escrito dirigido al emisor o tenedor del título, dentro de los diez (10) días calendarios (sic)
siguientes a su recepción. En el evento en que el comprador o beneficiario del servicio no manifieste expresamente la aceptación o rechazo de la factura, y el vendedor o emisor pretenda endosarla, deberá dejar constancia de ese hecho en el título, la cual se entenderá efectuada bajo la gravedad de juramento”.
Significa lo anterior que si el comprador o beneficiario del servicio facturado, no está de acuerdo con el contenido de la factura, deberá asegurarse de que su devolución se haga efectiva y conservar los elementos que prueben tal devolución; o dentro del mismo término de
diez días calendario puede reclamar por escrito. Debe resaltarse que los
diez días calendario que tiene el comprador para reclamar o devolver la factura, se cuentan desde la
fecha de recibo de la misma, por lo que se hace necesario que el emisor (vendedor), se asegure de que quien recibió la factura, también señale en el cuerpo de la misma, la fecha de recibo.
Queda claro que si dentro de este término, el obligado (comprador), no reclama o no devuelve la factura, se entiende que existe una aceptación tácita de su contenido, y para que el emisor (vendedor) pueda endosarla, deberá dejar constancia de este hecho
“bajo la gravedad del juramento”.
Antes de ser aceptada, bien por manifestación expresa, bien por el paso del término que le asiste al comprador para reclamar (diez días calendario), el emisor (vendedor), no podrá transferir la factura.
El artículo 778 del Código de Comercio, que señala que
“la no devolución de las facturas cambiarias en un plazo de cinco días a partir de la fecha de su recibo, se entenderá como falta de aceptación”, no tendrá aplicación, toda vez que lo previsto en el nuevo marco legal exige de la
aceptación expresa por parte del obligado, para que la factura cambiaria adquiera la categoría de título valor.
Pues bien, la ley 1231 de 2008, con el contenido de su artículo 2º, ha derogado tácitamente el artículo 778 del Código de Comercio, con un contenido totalmente contrario a lo que preveía éste, pues esta ley prevé que con la ausencia de pronunciamiento y la no devolución de la factura, se presume la aceptación de la misma por parte del obligado (comprador).
La parte final del parágrafo del artículo 2º de la ley 1231 de 2008, señala que
“tres (3) días antes de su vencimiento para el pago, el legítimo tenedor de la factura informará de su tenencia al comprador o beneficiario del bien o servicio”. ¿Por qué se definió este término de tres días? ¿Qué pasa si el anuncio se hace con cinco días de anticipación? ¿Qué sucede si se hace con dos días de anticipación? ¿Qué pasa si el legítimo tenedor no le anuncia al comprador la tenencia de la factura?. No debiera pasar nada, pues el endoso de la factura, para estos efectos, implica la propiedad del legítimo tenedor, y por lo tanto le da el carácter de acreedor del comprador. ¿Para qué los tres días?. Debe ser claro que no son para que el comprador “apruebe” al legítimo tenedor, pues el endoso que realiza el emisor (vendedor) es un acto unilateral, que tiene por objeto desprenderse de la propiedad del título, sin requerir nada distinto que una manifestación autónoma de su voluntad. Y así lo ordena el artículo 7º de la ley 1231, que modifica el artículo 778 del C. de Co., al señalar que
“Con el solo hecho de que la factura contenga el endoso, el obligado deberá efectuar el pago al tenedor legítimo a su presentación”, y que
“En ningún caso y por ninguna razón, podrá el deudor negarse al pago de la factura que le presente el legítimo tenedor de la misma…”.
No obstante lo anterior, es recomendable hace caso a la norma, para evitar efectos procesales negativos en caso de pretenderse su cobro por la vía ejecutiva.
- Requisitos adicionales a los contemplados en el artículo 621 del C. de Co. y 617 del E. T.
Como requisitos adicionales, la ley 1231 de 2008, ha contemplado los siguientes, para que la
FACTURA sea reconocida como título valor:
- Fecha de vencimiento, pero si no se expresa, se entiende que debe ser pagada dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a su emisión.
- Fecha de recibo de la factura, “con indicación del nombre o identificación o firma de quien sea el encargado de recibirla según lo establecido en la presente ley”. Parece que el“según lo establecido en la presente ley” se refiere a quien recibe la mercancía o los servicios facturados. Hacemos énfasis nuevamente en las dificultades probatorias que puede generar la disyunción “o” que trae el texto legal.
- El emisor de la factura deberá dejar constancia en el original, del estado de pago y las condiciones del pago si fuere el caso. Es decir, que si el pago está sujeto a condiciones, éstas deben quedar expresadas en el original, pues de lo contrario la factura no se constituye en título valor. Igual obligación tienen los legítimos tenedores de las facturas.
- Aplicación de normas relativas a la letra de cambio.
Todas las facturas, para que puedan asimilarse a la letra de cambio, y por lo tanto produzcan sus efectos, debe expresarse en el cuerpo de la misma, que tal instrumento se asimila a la letra de cambio. (Artículo 779 C. de Co. modificado).
FACTORING
El Factoring, es una alternativa de financiación para obtener
capital de trabajo [6], a través de la cual las empresas pueden transformar en efectivo las cuentas por cobrar de sus negocios, ya sea bienes o servicios.
Si la razón para promulgar la ley 1231 de 2008 fue la de unificar la
“factura como título valor como mecanismo de financiación para el micro, pequeño y mediano empresario”, como reza su encabezado, la figura del
factoring siempre estuvo presente, pudiendo esta clase de empresarios, obtener financiación y liquidez a través de la negociación de sus facturas cambiarias o de venta. Es decir si se pretende mostrar como novedad la justificación y razón de ser de esta ley, ya en el mercado existe desde hace muchos años este mecanismo.
En este esquema de negociación interviene el emisor de la factura (adherente), quien le vende la factura a un tercero (factor) con una tasa de descuento, es decir un porcentaje que se convierte en gasto para el emisor.
La ley 1231 de 2008 permite que, tanto personas naturales como jurídicas,
“presten servicios de compra de cartera al descuento”, quienes deberán estar
“legalmente organizadas e inscritas en la Cámara de Comercio correspondiente”. Estas empresas de factoring,
“deberán sujetarse a lo regulado por el artículo 103 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, es decir deberán tener los mecanismos necesarios para el control de las transacciones en efectivo, todo ello dentro del marco de las regulaciones relacionadas con la prevención de lavado de activos.
ARTÍCULO TRANSITORIO
El artículo 9º de la ley 1231, señala:
“Las facturas cambiarias de compraventa de mercancías y de transporte, libradas bajo el imperio de la legislación que se deroga, subroga o modifica, conservarán la validez y los efectos reconocidos en dicha legislación”. (resalto y subrayo).
Ante esta expresión legal, surgen las preguntas: ¿qué pasará después del 17 de octubre de 2008 con las facturas cambiarias de compraventa que no se libren?. ¿Deben ser destruidas?. ¿Debe pedirse nueva autorización de numeración?. ¿Si se libran estas facturas después del 17 de octubre de 2008, qué efectos tendría esta factura?.
Claramente la
“legislación que se deroga, subroga o modifica”, es el Código de Comercio actual en los artículos pertinentes. Siendo esto claro, las facturas cambiarias de compraventa de mercancías y de transporte, que sean
“libradas bajo el imperio” de esta legislación, son las que conservarán la validez y efectos derivados de lo que indica el actual Código de Comercio. Es decir que si se libran facturas cambiarias de compraventa después del 17 de octubre de 2007, fecha a partir de la cual imperará un nuevo marco legal, no tendrán los efectos que reconoce el actual Código de Comercio, por lo que a partir de esta fecha, deben librarse las facturas, según los preceptos de la ley 1231 para que tengan la validez que esta norma les concede, cumpliéndose todos los requisitos aquí exigidos.
Así las cosas, es recomendable que las facturas que sobren, sean destruidas; pero ello no significa que deba pedirse una nueva autorización de numeración a la DIAN, pues esta numeración puede ser utilizada para las nuevas facturas de que trata la ley 1231.
De todas formas, será necesario esperar lo que al respecto pueda señalar algún decreto reglamentario.
EFECTOS TRIBUTARIOS DE LA LEY 1231 DE 2008
Entrega del original de la factura:
Surge la natural inquietud acerca de si la exigencia del artículo 617 del Estatuto Tributario de entregar el original de la factura sigue vigente, o si por el contrario esta exigencia ya no es aplicable. Veamos:
Si nos atenemos a lo que motiva el legislador para la expedición de la ley 1231, es decir, definir un
“mecanismo de financiación para el micro, pequeño y mediano empresario” a través de las operaciones de
factoring, la entrega del original al obligado (comprador), impediría cumplir ese objetivo, pues la copia que conserva el emisor (vendedor), sólo sirve para fines contables como lo indica la ley.
También es claro que las ventas a plazos o con vencimientos futuros, deben tener un instrumento jurídico que le garantice al emisor su cobro expedito en caso de incumplimiento por parte del obligado, razón adicional para afirmar que la obligación de entregar el original no tendría sentido.
Siendo la ley 1231 una norma de igual nivel jerárquico que la que contiene el Estatuto Tributario, sin duda consideramos que la exigencia que éste último hace, en relación con la entrega del original de la factura, queda sin vigencia, al menos para los comerciantes que quieran hacer valer sus facturas como título valor. Es decir, queda al arbitrio del emisor hacer entrega del original a riesgo de quedarse sin título valor.
Ahora bien, lo que sí es posible es que el obligado, una vez cancele el crédito contenido en el título valor, pueda exigirle al emisor la entrega del original en el que conste el pago de la obligación, de la misma manera que si se tratara de un cheque, un pagaré, una letra de cambio o cualquier otro título valor.
Impuesto de timbre:
Es muy importante establecer si fue tácitamente derogado el numeral 8 del artículo 530 del Estatuto Tributario, en cuanto a la exención del impuesto de timbre a
“las facturas cambiarias, siempre que el comprador y el vendedor o el transportador y el remitente o cargador, según el caso, y su establecimiento se encuentren matriculados en la cámara de comercio”.
Veamos: Si se revisa el artículo 519 del mismo Estatuto, allí se ordena que dentro de los documentos gravados con este impuesto, están los
“títulos valores”. Ya dijimos que las facturas, a la luz de la ley 1231 de 2008, para que tengan el carácter de títulos valores deben reunir los requisitos del artículo 617 del Estatuto Tributario, y el primero de ellos es estar de nominado como FACTURA DE VENTA. Es decir, todas las
facturas de venta son títulos valores si se reúne el resto de requisitos contemplados en la ley. Es decir que, si pensamos en una
factura de venta que tenga los demás requisitos para ser tratada como título valor, ¿estaría cobijada con la exención del numeral 8 del artículo 530 del Estatuto Tributario?.
El citado numeral 8 se refiere en general a las
“facturas cambiarias”. Pero ¿las nuevas
“facturas de venta”, son cambiarias?.
Para responder esta pregunta, es necesario mencionar lo que es un título valor, según el artículo 619 del Código de Comercio:
“Los títulos valores son documentos necesarios para legitimar el derecho literal y autónomo que en ello se incorpora. Pueden ser de contenido crediticio, corporativos o de participación, y de tradición o representativos de mercancías”. Los requisitos de los títulos valores, ya se han expuesto anteriormente. Queda referirnos al fundamento de la acción cambiaria contenida en el artículo 625 del C. de Co.:
“Toda obligación cambiaria deriva su eficacia de una firma puesta en un título valor y de su entrega con la intención de hacerlo negociable conforme a la ley de circulación.
Cuando el título se halle en poder de persona distinta del suscriptor, se presumirá tal entrega”.
Al revisar los artículos siguientes del C. de Co., claramente se concluye que los títulos valores llamados
“factura de venta”, según la ley 1231 de 2008, siguen conservando las calidades de negociabilidad y todas las características propias de la acción cambiaria (arts. 625 y siguientes; y 780 y siguientes del C. de Co.), por lo tanto son
“FACTURAS CAMBIARIAS” en su esencia, a pesar de no contar a partir del 17 de octubre de 2008 con el “apellido”, CAMBIARIA. Es decir, el nuevo nombre, no le quita la esencia de cambiaria, y por lo tanto se conserva la exención contemplada en el numeral 8 del artículo 530 del Estatuto Tributario, obviamente acatando las condiciones que allí se describen.
Por supuesto, las facturas “cambiarias de transporte” siguen haciendo parte de la exención, razón adicional para afirmar que las nuevas “facturas”, deben conservar la misma exención, pues no habría una justificación económica, legal y constitucional para darle un tratamiento gravoso a éstas y a las de transporte conservarles la exención.
Impuesto sobre las ventas:
Cuando el vendedor emite su factura, si está obligado a llevar
libros de contabilidad [7], deberá causarla, con el consecuente registro del IVA por pagar, por lo que deberá declarar y pagar este impuesto.
Cuando realice una operación de
factoring sobre esta factura, la venderá incluyendo el valor del IVA, obteniendo así los recursos para sufragar el pago del gravamen. El factor o endosatario, registrará en su contabilidad la cuenta por cobrar total incluyendo el impuesto sobre las ventas, pero de ninguna manera pagará nuevamente este impuesto, pues ya el emisor lo ha debido cancelar.
Impuesto sobre la renta:
Para el emisor que negocie las facturas, el costo financiero (descuento) corresponderá a un gasto deducible de su renta, asociado al ingreso que genera la factura; mientras que este descuento, será para el factor un ingreso gravado con el impuesto sobre la renta.
Retención en la fuente:
Para efectos de la negociación de la factura bajo el mecanismo de
factoring, se hace necesario que, para establecer el valor de venta del título, se tenga en cuenta la calidad del emisor de la factura, en cuanto si es gran contribuyente y autorretenedor, o gran contribuyente no autorretenedor; o no es lo uno ni lo otro, al igual que las mismas calidades del obligado y del factor, pues estas condiciones derivarán en retenciones en la fuente o no, a título de impuesto sobre la renta, a título de IVA, o de ICA o de timbre, o todos los anteriores, lo cual sin lugar a dudas generará un efecto directo en el precio de negociación del título valor.
Impuesto de industria y comercio:
Para el emisor de la factura, el ingreso gravado con este impuesto será el valor antes de IVA, y para el factor estará gravado con ICA el ingreso que corresponde al descuento.
Información en medios magnéticos (exógena):
Suponiendo que el emisor de la factura, al igual que el obligado al pago y el factor, están obligados a reportar en los llamados medios magnéticos la operación, tendríamos:
Vendedor (emisor): Expide la factura y causa contablemente un ingreso contra una cuenta por cobrar, las retenciones en la fuente a favor y el IVA por pagar.
Comprador (obligado): Recibe la factura y causa contablemente el gasto o costo contra una cuenta por pagar y las retenciones en la fuente a que haya lugar.
Factor (endosatario-tenedor legítimo): Compra la factura y registra la salida de los recursos en la cuenta de bancos contra una cuenta por cobrar al
obligado y el ingreso correspondiente al descuento. Esta negociación haría que el
emisor cancelara la cuenta por cobrar contra su entrada a bancos y practique la retención en la fuente por rendimientos financieros, si hay lugar a ello, sobre el valor del descuento.
Si llegado el 31 de diciembre del año gravable quedan registrados estos hecho económicos, ¿cómo deben reportarse en la información exógena?.
El
emisor ya no tendría una cuenta por cobrar al
obligado, pues el nuevo acreedor de éste es el
factor. De tal suerte que el factor deberá reportar la cuenta por cobrar. Pero ¿a quién reporta el
obligado en las cuentas por pagar?. Deberá reportar al
emisor, pues por tratarse de un endoso en propiedad, el
obligado no tiene por qué haber sido notificado de la venta que el emisor hizo al factor, lo cual, a pesar de no tener relación (cuenta por pagar del obligado – cuenta por cobrar del factor), el obligado está reportando el hecho económico de que tiene conocimiento y no habría lugar a ningún tipo de sanción para él.
Desde luego, el obligado reportará su costo o gasto y las retenciones practicadas, con el NIT del emisor; y éste a su vez, reportará el ingreso recibido el
obligado.
Concepto
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Débito
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Crédito
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| Honorarios 1.000.000 | | |
| IVA 160.000 | | |
| Total factura 1.160.000 | | |
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| Ingreso | | 1.000.000 |
| IVA por pagar * | | 160.000 |
| Retención a favor | 100.000 | |
| Cuenta por cobrar | 1.060.000 | |
Totales
| 1.160.000 | 1.160.000 |
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| Negocia factura con 2% de descuento | |
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| Base de negociación | 1.060.000 | |
| Descuento 2% | -21.200 | |
| Valor de venta de la factura | 1.038.800 | |
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Nuevo registro contable
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| Cuenta por cobrar | | 1.060.000 |
| Bancos | 1.038.800 | |
| Gasto ** | 21.200 | |
* Si el obligado es un gran contribuyente, el emisor deberá causar la retención del IVA a favor.
** Sobre este valor, el vendedor de la factura deberá liquidar y practicar retención en la fuente a la tarifa del 7% si el comprador no es autorretenedor. Aunque la cifra está por debajo del mínimo establecido por el reglamento, no se debe olvidar que los agentes retenedores podrán retener sobre cualquier monto.
Seguramente podría hacerse un amplísimo estudio sobre estas materias, pero con este muy sucinto análisis, simplemente se quiere esbozar algunos aspectos que hacen y harían parte de la cotidianidad de las operaciones derivadas de esta clase de papeles.
Por
Miguel Ángel Bustos Vásquez
Email: miguelbustos[arroba]pinillagonzalezprieto.com
